《法学家》2024年第2期目录(总第203期)
专题：深入学习贯彻党的二十大精神
“黄宗羲定律”与税收立法权纵向配置的法治化展开 陈寒非 (1)

主题研讨：建构中国自主的法学知识体系
行政处罚与行政罚的关系之解 王明喆 (14)

专　论
声誉罚的梯度构造 王瑞雪 (28)
庭审直播“以公开促公正”的限度——兼论全景敞视主义的应用边界 杨子潇 (41)
刑事证明困难的实体法回应 王焕婷 (56)
刑事证据规则的三种作用方式 冯俊伟 (70)

视　点
《民法典》体系化视野下的夫妻忠诚协议 姚 邢 (85)
组织法视域下的股权让与担保及其效力体系 王 萌 (99)
应对数字经济的增值税法完善 翁武耀 (113)
论执行程序中的以物抵债 付 荣 (130)

争　鸣
为客观真实辩护 魏晓娜 (143)
数字人权再反思：基于功能分化的视角 伍德志 (158)

评　注
《民法典》第476条 （要约之可撤销性及其限制）评注 朱李圣 (173)

“黄宗羲定律”主要被用于描述并税式改革引发的“杂派丛生并税改革杂派丛生”周期性循环,其本质上是国家治理中的央地关系问题,具体表征为税权配置的“干枝之争”。在中央集权型的税收立法模式下,税收行政立法占据主导性地位,地方并没有真正意义上的税收立法权。“两个积极性”原则是中国共产党探索解决央地关系难题的基本原则。在此原则的指导下推进中央与地方关系法治化,是跳出“黄宗羲定律”的基本方案。税收立法权的纵向配置,应在央地关系法治化框架下具体展开。税收立法权纵向配置的法治化方案包括长期方案和短期方案。当前实施短期方案较为可行,即在税法总则中分税种明确划分央地税收立法权限。后续应从地方税体系改革入手,在中央集中统一领导的同时,赋予地方相应的税收立法权。

行政处罚是我国实定法和学理上的重要概念,它与德日行政法上的行政罚概念并不相同。行政罚概念在德国最先由戈尔德施密特提出,经美浓部达吉等人介绍传入日本,并对我国民国时期行政法学产生重要影响。新中国建立后,行政罚概念被行政处罚取代,二者虽仅有一字之差,但内涵并不相同。行政罚是指对违反行政义务的行为科处的法律制裁,其“行政性”体现在处罚对象的违反行政性。行政处罚是行政机关对社会危害性较小的不法行为科处的法律制裁,其“行政性”体现在处罚主体与处罚程序的行政性。我国的行政处罚概念是受到苏联法学影响的产物。在德日法上,真正与我国行政处罚类似的,不是传统意义上的行政罚,而是目前德国法上以《违反秩序法》为核心建构起的德国版“行政处罚”制度。厘清行政处罚与行政罚的区别,有助于理解我国行政处罚的概念,探究行政违法行为与犯罪的区别,有益于比较法研究的精细化。

声誉罚是行政主体通过对外披露相对人违法行为来贬损其名誉以达到惩戒目标的处罚种类。基于行政主体在污名与负面信息扩散等方面主动作用程度的差异,声誉罚有可能渐次作用于相对人的精神、名誉、财产和资格。声誉罚梯度自下而上共三个层级,分别是以客观披露与克制批评为核心的单一式声誉罚、高度汇聚违法信息或广泛扩展披露渠道的集合式声誉罚、将负面评价加诸行为人而非违法行为的标签式声誉罚。为确保处罚决定的合法性,行政主体应当优先选择更为温和的声誉罚形式。为兼顾过罚相当与合理威慑目标,行政主体须将违法者和违法行为的异质性纳入裁量因素,并将欺骗类、侵犯他人信息和名誉权益的违法行为与更加严厉的声誉罚形式相匹配。

庭审直播常被视作全景敞视主义的一种现实应用,能以公开促公正。但也有研究者对此表示质疑。从庭审直播与某些审判不公的互动实践切入,有助于更现实地看待该问题,并对全景敞视主义的应用边界进行反思。首先,庭审直播对于提升法官的能力助益不大,无法应对因法官未能把握复杂案件而产生的能力型审判不公。其次,面对主观恶性大且多发生在庭审之外的操守型审判不公时,庭审直播不仅很难对其予以观测,而且还容易导致不公行为向监督视野外逃逸。再次,一些不法者有可能会在庭审直播现场进行“合法性表演”,以此来掩盖不法行为。最后,庭审直播可能造成的寒蝉效应,会降低庭审参与人的能动性,增大审案难度。因此,只有排除上述场景,庭审直播才能以公开促公正。这也证明了,全景敞视主义的具体应用,会因全景的有界性、虚假景观的迷惑性、被凝视者“意识行动”的不同步性,而难以发挥原先预期的理想效果。

刑事实体法的设定和理解要考虑诉讼程序中的证明困难问题,贯彻实用性原则并承担起减轻程序负担的功能。据此,刑事推定规则下类型化的基础事实可代替待证事实形塑构成要件;并不违反责任原则的客观处罚条件的认定可发挥其减轻证明负担的价值;堵截性构成要件和基本构成要件存在规范的层级关系,前者既可独立适用也可在后者难以被证明时被选择适用;概括性构成要件是具体构成要件的存疑刑罚,其仅在该当具体构成要件的犯罪事实存疑时启用。存疑刑罚规范贯彻的是存疑从轻原则,也并未违反无罪推定原则。实体法应有限应对证明困难,避免过度犯罪化。刑法的设立和解释仍应坚持比例原则,重点考量行为的需罚性,坚守责任原则,秉持故意和过失分离处罚的罪刑相适应原则,禁止降低证明标准的不当解释。

刑事诉讼是一个证据生成、收集、移送、运用的过程,立法者基于一定正当理由对作为裁判依据的证据信息进行了限制。刑事证据规则本质上是一种证据信息的约束机制,通过这一机制促进准确事实认定与保障其他价值的统一。刑事证据规则的约束作用可以通过三种方式实现:一是审判证据规则,在审判阶段对证据提出、运用进行规范;二是审前证据规则,在审判前对证据信息的生成、收集、保管以及审前运用等进行规范;三是将审判前和审判作为一个整体,通过权利保障的方式实现对证据信息流动整个过程的规范。这三种作用方式根植于不同的诉讼理念,具有不同的运行方式。我国刑事证据制度缺乏统一的立法思路,需要进一步完善。

随着《民法典》以及司法解释的出台,实务部门在审理忠诚协议案件中“同案不同判”的问题并没有消解。面对忠诚协议是否有效的质疑,体系化视角审视《民法典》总则编、婚姻家庭编、合同编、侵权责任编以及人格权编的内在关联,可以发现忠诚协议在违约之诉与离婚诉讼中仍具有适法空间。在明晰忠诚协议有效之前提条件与除外情形基础上,探讨其参照适用合同编单独起诉之路径及离婚诉讼中证据辅助之功能,实务部门可以结合《民法典》各编原则性规范与具体性内容,对违约金、财产分配以及精神损害赔偿等主张作出合理的自由裁量。

股权让与担保交易中蕴含着合同关系与组织秩序的冲突融合,现有的规范设计和司法实践在定性与识别标准、担保权人法律地位及其权利实现方式等问题上,均体现出契约法思维过度彰显而忽视团体组织法色彩的倾向。股权在利益结构上的复合性、权利转让外观在评价上的重要性以及合同关系在公司治理结构中的涉他性这三个重要因素的影响,使得股权让与担保存在极为明显的组织交易特征,需要区分内外双重法律关系来构建其效力体系。在内部关系上,应当侧重于维护组织体内部的身份秩序,在承认担保权人股东资格的基础上通过比例原则来限制其股东权利的行使,另外亦需要借助强制清算义务的履行来实现商事效率与交易公平之间的妥当平衡。在外部关系上,涉及担保权人对外转让股权、名义股东承担出资瑕疵责任以及强制执行、破产程序等不同情形下的利益冲突,应当在维护相对人合理信赖的基础上,透过类型化的场景区分来实现交易风险的合理分配。

我国已经进入数字经济时代,面对具有去物理化、虚拟化、移动化、碎片化、全球化等特征的数字经济交易,增值税法律制度已经面临适用上的极大挑战。总体上,为解决数字经济交易的概念界定尚不明确和周延、与传统经济交易间存在不合理的差别待遇、消费地征税原则下实施地有待明确和细化、征管措施不健全以及国际双重征税或不征税等问题,增值税法完善应当贯彻中性原则,以实现数字经济交易征税的确定性、高效、公平和简化为目标,并与其他国家和地区应对数字经济的增值税法相协调。具体建议包括对数字经济交易统一界定并命名为销售电子化服务,统一适用6%的低税率,明确消费地征税原则并扩大适用到国内数字经济交易,对消费所在地的确定标准基于数字经济特点进行细化,对跨境数字经济交易或者取消来源地征税或者扩大适用零税率的范围,引入现代化的一站式增值税征管系统,等等。

以物抵债系一个聚合性法律概念,包括担保型以物抵债和清偿型以物抵债。依据新债与旧债系并存关系抑或取代关系,清偿型以物抵债又可进一步分为新债清偿与债之更改。债之更改型以物抵债债权人因具备与不动产买受人相同的法律地位,当其满足《执行异议复议规定》第28条各项要件时,即有权排除抵债房屋的执行。以物抵债权利受让人仅在其与不动产实际登记的权利人签订买卖合同,并满足《执行异议复议规定》第28条各项要件时方能排除抵债房屋的执行。以物抵债之“物”之受让人权益受侵害时,依据其权利性质为债权或物权期待权可分别通过竞买规则或执行异议之诉、第三人撤销之诉加以救济。执行法院可依法出具合意性以物抵债裁定和强制性以物抵债裁定,当以物抵债裁定错误时,当事人可以通过执行异议之诉或执行监督程序获得救济。

客观真实是对新中国刑事证据制度本质特征的理论概括,其理论基础有两个:一是辩证唯物主义认识论,二是保障无辜优于惩罚犯罪的价值论。近年来,客观真实论不断受到来自认识论和价值论两个方向上的批判。客观真实论本身并不完美,但迄今为止对客观真实论的批评大都没有切中要害,多种取代客观真实论的理论努力本身存在着更大的问题。将中国刑事证明标签化为印证证明模式,并在客观真实和印证证明之间建立因果关系,夸大了印证法在实现客观真实中的地位,也误读了印证的内涵。故事模式、概率推理、最佳解释推理等并不契合中国刑事审判场景,因而不能成为主导的推理模型。法庭证明的主导方法论是归纳法。刑事审判存在两大制度工具,可以弥补方法论上的不足,实现客观真实。

数字人权的社会基础并非一体化的数字社会,数字技术只是强化但并没有根本改变工业社会的结构特征与运作逻辑,数字社会仍然是功能分化社会,数字人权也因此不具备代际变革的颠覆性意义。数字人权的基本功能是在数字时代继续维护各个系统的功能分化,限制各个功能系统借助数字技术所产生的内在扩张性,从而在个人身心系统与功能系统之间、不同功能系统之间确立合理的界限。数字人权可被区分为普遍功能性数字人权与特殊功能性数字人权。前者主要是指互联网接入权,其功能是在社会整体层面支持所有系统的涵括性与功能分化;后者主要是指生物人及其社会角色的数字人权,其功能主要是维护个人身心系统的完整性与自主性,以及社会角色所代表的功能系统沟通的自主性。

《民法典》第476条规定的是要约之可撤销性及其限制。主文承认了要约的可撤销性,且未设置法定撤销事由。但书规定的是限制要约可撤销性的两种类型。相较于但书第1项要求存在要约不可撤销的明确表示,但书第2项中要约不可撤销表示的明确性较弱。相应地,第2项中受要约人对要约不可撤销的合理信赖在程度上低于第1项,故法律秩序在第2项中增设了信赖投入要件,以补强信赖保护之正当性。同时,为平衡要约人与受要约人的利益,对信赖投入要件新增了“合理”要求。